Droit pénal international : deux incriminations rivales

par Jean-Marc Bourdin

À un moment où se pose la question du traitement à réserver aux criminels de Daech, entre autres pour les crimes commis contre les Yézidis, où la Cour pénale internationale est déstabilisée tant du fait de ses résultats mitigés que de son incapacité à incriminer des actes commis par des soldats d’armées des grandes puissances, où le génocide des Tutsis est commémoré à l’occasion de son vingt-cinquième anniversaire avec la demande de faire la vérité sur l’implication de la France, il n’est pas inutile de se rappeler ce qui a été considéré depuis plus de 70 ans comme le comble de la violence et la manière dont le droit pénal international a tenté de la sanctionner et, par voie de conséquence, de la dissuader.

Un ouvrage exceptionnel publié dans sa traduction française en 2017 par les éditions Albin Michel sous le titre Retour à Lemberg (titre original : East-West Street) peut nous y aider. Son auteur est Philippe Sands, un avocat et professeur de droit, de nationalités anglaise et française.

Au terme d’enquêtes approfondies à partir d’indices réduits, il nous raconte l’histoire de quatre avocats et de leurs familles, du début du vingtième siècle à nos jours. Il a été frappé par le rôle singulier de la ville de Lemberg et de sa région (ville qui suivant les pays auxquels elle a été rattachée s’est appelée aussi Lvov, Lwow ou Lviv) dans la naissance de deux concepts majeurs du droit pénal international qui sont apparus à l’occasion des procès de Nuremberg après la deuxième guerre mondiale pour juger les criminels de guerre nazis les plus importants : Hersch Lauterpacht (1897-1960), qui a ajouté à la notion de crime de guerre, celle de crime contre l’humanité et Raphael Lemkin (1900-1959) qui lui a préféré celle de génocide, au prix d’un néologisme qui allait faire florès. Leur route a croisé celle de Hans Frank (1900-1946), qui fut l’avocat d’Adolf Hitler et participa à la médiatisation de ses procès lorsqu’il tentait de conquérir le pouvoir avant d’être gouverneur général de Pologne et, à ce titre, un des principaux inculpés et condamnés des procès de Nuremberg. Le quatrième avocat n’est autre que Philippe Sands lui-même, né en 1960, dont la génération est celle des enfants des survivants de la Shoah, qui mène l’enquête à la fois sur sa famille et sur les trois autres avocats précédemment mentionnés et leurs propres familles.

Parmi les multiples aspects remarquables de son ouvrage, j’ai été frappé par la quasi-rivalité mimétique entre les concepts juridiques de crimes contre l’humanité d’une part et de génocide de l’autre pour punir et prévenir les mêmes types de crimes.

L’article 7 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale entré en vigueur le 1^er juillet 2002 définit onze actes constitutifs de crimes contre l’humanité, lorsqu’ils sont commis « dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique dirigée contre toute population civile et en connaissance de l’attaque » : le meurtre ; l’extermination ; la réduction en esclavage ; la déportation ou le transfert forcé de population ; l’emprisonnement ou autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international ; la torture ; le viol, l’esclavage sexuel, la prostitution forcée, la grossesse forcée, la stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable ; la persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d’ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste, ou en fonction d’autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé dans le présent paragraphe ou tout crime relevant de la compétence de la Cour ; la disparition forcée de personnes ; le crime d’apartheid ; d’autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé physique ou mentale.

L’article 2 de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide adoptée par l’assemblée générale des Nations unies, le 9 décembre 1948, affirme par ailleurs : « Dans la présente Convention, le génocide s’entend de l’un quelconque des actes ci-après commis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel : a) meurtre de membres du groupe ; b) atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale de membres du groupe ; c) soumission intentionnelle du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ; d) mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ; e) transfert forcé d’enfants du groupe à un autre groupe. » Cette définition a été reprise dans l’article 69 du Statut de Rome le 17 juillet 1998, l’acte fondateur de la Cour pénale internationale.

Ces deux définitions portent à première vue sur les mêmes types de crimes, sur les mêmes violences et les mêmes motivations de ces actes. En quelque sorte, elles tentent de s’approprier juridiquement les mêmes situations pour mieux les maîtriser. Mais leurs perspectives sont pourtant opposées. Pour Lauterpacht et Lemkin, la définition de leurs concepts respectifs était la mieux adaptée et la plus capable de faire entrer dans le droit positif tout un pan des violences extrêmes qui ont jalonné le vingtième siècle depuis le génocide arménien, à l’origine du concept imaginé par Lemkin.

Aux pages 445 et 446, dans l’épilogue de son ouvrage, Philipe Sands ramasse ainsi son appréciation de ces deux concepts pour mieux nous faire comprendre en quoi ils s’opposent : « Dans les années qui ont suivi le procès de Nuremberg, le terme de génocide a suscité un vif intérêt dans les cercles politiques et les débats publics. Il est devenu le crime des crimes, élevant la protection des groupes au-dessus de celle des individus. La puissance du terme forgé par Lemkin l’explique peut-être, mais, comme l’avait craint Lauterpacht, sa réception a entraîné une bataille entre victimes, une concurrence, où le crime contre l’humanité a été perçu comme le moindre des deux maux. Ce n’était pas seulement l’effet pervers des efforts menés en parallèle par Lauterpacht et Lemkin. Prouver le crime de génocide est difficile, […] administrer la preuve de l’intention de détruire un groupe ou une partie d’un groupe, comme l’exige la Convention sur le Génocide, peut avoir des conséquences psychologiques malheureuses. Cette exigence de la Convention accroît en effet le sens de la solidarité au sein du groupe des victimes et elle renforce, dans le même mouvement, les sentiments négatifs à l’égard du groupe auteur des crimes. Le « génocide », dont la cible est un groupe, tend à aiguiser le sentiment du « nous » contre « eux », il renforce l’identité collective, et peut créer le problème qu’il cherche précisément à résoudre : en montant un groupe contre un autre, il réduit les chances d’une réconciliation. Je crains qu’il ait ainsi affaibli notre conception du crime de guerre et du crime contre l’humanité, car le désir d’être reconnu comme victime d’un génocide est devenu « une composante essentielle de l’identité nationale », sans véritablement contribuer à la résolution des disputes historiques ou à la réduction du nombre des tueries de masse. […] »

Il conclut sur ce point : « C’est un défi sérieux pour notre système de droit international confronté à une tension tangible : d’une part, les gens se font tuer parce qu’ils appartiennent à un groupe ; d’autre part, en insistant sur le sentiment d’identité collective, la reconnaissance de cette appartenance par le droit rend le conflit entre groupes plus probable. »

Au terme de la deuxième guerre mondiale, la plus forte des montées aux extrêmes qu’ait sans doute connue l’humanité, nous aboutissons ainsi un double niveau de rivalité : celui induit par la guerre et les crimes qu’elle autorise, mais aussi, de manière plus inattendue, celle des concepts juridiques qui permettent de sanctionner certains crimes de guerre. Et dans l’hypothèse où la qualification de génocide est retenue, une concurrence entre les groupes de victimes est susceptible d’interférer.

La notion de groupe nous renvoie à celle des signes victimaires. Et l’individu fait songer à la victime isolée contre une violence collective majoritaire sinon unanime. Les crimes contre l’humanité choisissent de considérer toutes les victimes comme des individus, l’humanité étant également attaquée à travers chacun de ses membres, selon une approche universaliste, risquant de sous-évaluer le caractère particulièrement inacceptable de la sélection des victimes innocentes en raison de leur appartenance à un groupe. Le génocide met en avant le groupe, en insistant sur le caractère scandaleux du mode de sélection victimaire et de la volonté de faire disparaître un groupe humain de l’humanité, au risque de compliquer l’accusation par les juristes et d’encourager la poursuite des oppositions entre groupes antagonistes plutôt que leur réconciliation.

Je ne prétends pas trancher. Je vous soumets simplement le sujet de cette rivalité mimétique conceptuelle sur un sujet de la plus haute importance. Il me semble néanmoins à titre personnel que le point de vue à privilégier est celui de la vérité et de la réconciliation, de la réconciliation par la vérité.

Outre la lecture de Retour à Lemberg de Philippe Sands que je ne saurais trop conseiller, je recommande aux lecteurs qui veulent aller plus loin dans l’analyse mimétique du génocide Le sacrifice inutile de Paul Dumouchel paru en 2011 aux éditions Flammarion.